- 14 Aralık 2007
- 5.323
- 31
- Konu Sahibi hxuxrrem 2000
- #1
TAŞIYICI ANNELİK VE GETİRDİĞİ HUKUKİ SORUNLAR
Doç.Dr. Şükran ŞIPKA
İst.Ticaret Ün. Hukuk Fak. Medeni Hukuk Öğr. Üyesi
Tıp ve biyoloji alanındaki gelişmeler, bu bilim alanları dışında aynı zamanda hukuk, ahlak ve din alanlarında da yeni sorunları beraberinde getirmektedir. Özellikle yapay dölleme tekniklerinin hızlı gelişmesi ile birlikte yeni hukuki düzenlemelere gidilmesi zorunluluğu doğmuştur. Üreme hücreleri transferi ve gen teknolojisindeki gelişmeler yapay döllenme ve soybağı konularında incelenmesi gereken yeni hukuki sorunları da beraberinde getirmiştir.
Özellikle son günlerde aktüel bir duruma gelmiş olan ve televizyon dizilerine de konu olan ‘’Taşıyıcı Annelik’’ olgusu hukuki açıdan tartışılması gereken bir olgudur. Taşıyıcı annelik aşağıdaki şekillerde oluşabilir:
1. Yabancı bir kadının yumurtası, kocanın veya başka bir erkeğin spermiyle döllenebilir ve bu döllemeden oluşan embriyo doğrudan doğruya çocuğu doğuracak olan anaya aktarılabilir. (Örnek; evli bay A ile Bayan B’nin çocukları olmamaktadır. Bay A’nın spermi ile yabancı bir kadın olan bayan C’nin yumurtası döllendirilerek, oluşan embriyo bayan B’nin rahmine nakledilir.)
2. Bundan başka, embriyo, çocuk doğuramayan ya da doğurmak istemeyen kadının yerine, doğurmayı üstlenen yabancı bir kadına transfer edilebilir. (Örneğin bay A’nın spermiyle bayan B’nin yumurtası tüpte döllendirilerek oluşan embriyo, yabancı kadın bayan C’ye nakledilir ve çocuğu o doğurur.)
Bu gibi durumlarda HUKUKİ ANNENİN kim olacağı tartışmalıdır hatta bazı durumlarda BİYOLOJİK ANNENİN kimliği dahi tıbbi bir tartışma konusu olabilir. Şöyle ki genetik malzemeyi veren yumurtanın sahibi olan kadının mı yoksa çocuğu doğuran kadının mı gerçek-hukuksal ana sayılacağı hukuk bilimi açısından çekişmelidir. Bu kadınlardan hangisine analık sıfatının tanınacağı, ona -aynen babalıkta olduğu gibi- çocuğun analığını (soybağını) sonradan reddetme hakkının tanınıp tanınmayacağı, eğer analığı red hakkı tanınacaksa, bu hakkın varlığına bağlı olarak gerçek (genetik) analığın tespiti için dava açılıp açılamayacağı tartışmaları Türk Medeni Kanunu kapsamında şu şekilde değerlendirilebilir::
Türk Medeni Kanunun’da Hukuki Anne Kimdir?
Yeni Türk Medeni Kanununda soybağına ilişkin yasal düzenlemelerde yapay döllenme ve embriyo transferinden doğabilecek sonuçlar düzenlenmemiştir. Medeni Kanunumuz, çocukların soybağı açısından Roma Hukuku’ndan gelen ‘‘Mater semper carta es’’ (anne her zaman bellidir) prensibini kabul etmiştir. Bu prensip MK 282. maddesinin birinci fıkrasında ’ “Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur’’ şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemeden çıkan sonuca göre hukuki anne, doğuran kadındır. Bu hükmün konulmasının altında yatan temel düşünce, çocuğu karnında taşıyan ve doğuran kadının çocuk ile arasında biyolojik kan bağı bulunduğu ve göbek bağı vasıtası ile kendisini taşıyan anne ile bütünleştiği, nihayet doğum olgusunun annelik için objektif olarak belirlenebilir olmasıdır. Böylece doğuran kadının analık sıfatı, Türk Medeni Kanunu’na göre tersi kanıtlanamaz kesin bir karinedir. Kanun koyucunun buradaki amacı ve düşüncesi, çocuğun genetik (yumurta) anasıyla değil de, kendisini karnında taşıyan biyolojik anayla bütünleştiği varsayımıdır. Ortak yaşam biyolojik anayladır, belirleyici bağ da göbek bağıdır. Buna karşılık yumurtada bulunan bazı özellikli genlerin çocuğa aktarılması olgusu, bu hukuki karinede gözardı edilmektedir.
Hukuki Anne (Doğuran Kadın) Çocuğun Soybağını Reddedebilir Mi?
Yukarıda bahsettiğimiz hukuki karine, kesin bir karine olduğundan aksi ispat edilemez. Bu nedenle Medeni Kanun’daki 282/1 hükmü gereğince, biyolojik anne farklı da olsa, doğuran kadın çocuğun soybağını reddedemeyecektir. Buna karşın BM Çocuk Hakları Sözleşmesi kapsamında, çocuğun soyunu öğrenme hakkı bulunduğundan, onun genetik anasının kim olduğunu öğrenme hakkı her zaman vardır. Ancak bu hak çocuğa hukuki anneyi reddetme hakkı vermez.
Taşıyıcı Annelik Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği
Bu konuda uluslar arası düzenlemelere baktığımız zaman, İngiltere, Avustralya ve ABD’de bazı eyaletlerde, taşıyıcı annelik sözleşmelerinin hukuksal alanda geçerli olduğu görülmektedir. Bu sözleşmelere göre, genetik ana baba, kiralık (taşıyıcı) anadan, ısmarladıkları çocuğu evlat edinmeye gerek kalmadan isteyebilirler. Söz konusu sözleşme bir bedel içeremez; ancak taşıyıcı annenin doğum masrafları ile hamilelik dönemindeki her türlü giderlerini karşılayacak bir ücret konusunda anlaşabilirler. Buna karşın İsviçre Anayasası’nın geçici 24.maddesinde, embriyo bağışının ve kiralık anneliğin her şeklinin yasak olduğu belirtilmiştir.
Bu tür anlaşmaların Türk Hukuku’na göre geçerli olup olmadığına gelince;
Türkiye’de yapay döllenme konusunda karşımıza çıkan özel mevzuat, Sağlık Bakanlığı’nca hazırlanan ‘’Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Yönetmeliği’dir.’’ Bu yönetmeliğin 1. maddesi gereğince, yapay döllenme ve embriyo transferi sadece çocuk sahibi olamayan EVLİ ÇİFTLERDE uygulanır. Aynı yönetmeliğin 4. maddesinin f bendine göre sadece anne adayının yumurtası ile kocanın spermi çeşitli yöntemlerle döllendirilerek anne adayının rahmine transfer edilebilir. Ayrıca yönetmeliğin 2. ekinde, suni döllenme tedavisi uygulanacak olanların evli çift olmaları, sadece kendilerine ait üreme hücrelerinin kullanılması, evli çiftlerin normal tedavi yolu ile çocuk sahibi olamadıklarını belgelemiş bulunmaları gerektiği belirtilmiştir. Nihayet yönetmeliğin 8.7.2005 tarihinde yapılan değişik 17. maddesinde de, eşlerden alınan yumurta ve spermler ile bundan elde edilen embriyoların başka adaylarda, aday olmayanlardan alınanların da eşlerde kullanılmasının yasak olduğu belirtilmiştir. Aynı maddeye göre bu tür biyolojik maddelerin satılması da yasaktır. Bu yasağa ve yönetmelik hükümlerine uymadığı tespit edilenlerin faaliyetleri Bakanlıkça durdurulur.
Sonuç olarak bu yönetmelikten de anlaşıldığı gibi, evli çiftlerin başkasından donör almaları veya kendi donörleri ile oluşan embriyonun bir taşıyıcı anneye nakli kesinlikle yasaklanmıştır. Bu nedenle taşıyıcı annelik sözleşmeleri de, bu emredici düzenleme karşısında kanuna, kişilik haklarına, ahlaka ve adaba aykırı sözleşmelerden sayılarak yasal açıdan kesin hükümsüz (bâtıl) sözleşmelerdir.
Bu konuda bir başka soru da, taşıyıcı annelik sözleşmesi yapmış olan tarafların bu sözleşmeden doğan hukuki edimlerini (yükümlülüklerini) birbirlerinden isteyip isteyemeyecekleridir. Örneğin çocuğu başka bir kadına ısmarlayan genetik (yumurta) anasıyla genetik (sperm) babası, çocuğu doğuran taşıyıcı anadan (hukuksal ana) çocuğun devredilmesini isteyebilirler mi , bu isteği zorla yerine getirebilirler mi? Taşıyıcı anne çocuğu vermekten kaçınırsa, ona ödemiş oldukları ücreti hukuki yoldan geri isteyebilirler mi?
İlk soru şu şekilde yanıtlanabilir: Taşıyıcı anne ile anlaşma yapan eşler (genetik anne ve baba) çocuğu ancak anlaşmalı evlat edinme yoluyla alabilirler. Bu da taşıyıcı annenin (hukuksal ana) rızası ile mümkün olabilir(MK 309). Ayrıca evlat edinmeye ilişkin yeni hükme göre, ‘’Bir küçüğün evlat edinilmesi evlat edinenler tarafından bir yıl süre ile bakılmış ve eğitilmiş olması koşuluna bağlıdır.’’ Bu hukuki yolun seçilmesi halinde eşler evlat edinmeyi dava yolu ile sağlayabilirler.
İkinci soruya gelince; Özellikle, taşıyıcı analık sözleşmesi kesin hükümsüz olup hukuksal bağlayıcılıktan yoksun kalır. Fakat, taşıyıcı ana eğer doğurduğu çocuğu ısmarlayan ana babaya evlatlık olarak vermekten kaçınırsa, bu tür sözleşmeler geçersiz olduğundan, peşin almış olduğu parasal karşılığı sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade etmek zorunda kalır.
Nihayet genetik babanın çocuğu Medeni Kanun 295. maddedeki koşullarla TANIMASI da mümkündür. Ancak bu durumda velayet hakkı, doğuran kadında kalacaktır. Taşıyıcı anne evli değilse, bu çocuk evlilik dışı çocuk statüsünde olacak ve bu nedenle velayet annede kalacaktır.(MK 337/1, istisnaen 337/2 gereği hakim kararı ile velayet babaya verilebilir).
Şayet taşıyıcı anne evli ise, bu durumda çocuğun hukuki babası taşıyıcı annenin kocası sayılacaktır. (Babalık karinesi, MK 285/1 ) Böyle bir durumda, hukuki baba çocuğun nesebini reddetmediği takdird,e genetik baba çocuğu hukuken tanıyamayacaktır.
Nihayet Türkiye’de karşılaştığımız bir durum da, doğuran kadın yerine, ısmarlayan kadın adına hastaneye kimlik bildiriminde bulunulması ve sanki o doğurmuş gibi, çocuğun onun (ve kocasının) nüfusuna kaydettirilmesi olgusudur. Bu olgu iki açıdan hukuka aykırıdır. Birincisi, kadının ya da kocanın diğer yasal mirasçılarının ya da her ilgilinin ihbarı ile , Cumhuriyet Savcısı, nüfus kayıtlarının düzeltilmesi davası açabilir. İkincisi de yeni Türk Ceza Kanununun 231. maddesine göre; “ Bir çocuğun soybağını değiştiren veya gizleyen kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
ALINTI....
"Taşıyıcı Annelik Ve Getirdiği Hukuki Sorunlar" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Doç.Dr.Şükran Şıpka'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Doç.Dr. Şükran ŞIPKA
İst.Ticaret Ün. Hukuk Fak. Medeni Hukuk Öğr. Üyesi
Tıp ve biyoloji alanındaki gelişmeler, bu bilim alanları dışında aynı zamanda hukuk, ahlak ve din alanlarında da yeni sorunları beraberinde getirmektedir. Özellikle yapay dölleme tekniklerinin hızlı gelişmesi ile birlikte yeni hukuki düzenlemelere gidilmesi zorunluluğu doğmuştur. Üreme hücreleri transferi ve gen teknolojisindeki gelişmeler yapay döllenme ve soybağı konularında incelenmesi gereken yeni hukuki sorunları da beraberinde getirmiştir.
Özellikle son günlerde aktüel bir duruma gelmiş olan ve televizyon dizilerine de konu olan ‘’Taşıyıcı Annelik’’ olgusu hukuki açıdan tartışılması gereken bir olgudur. Taşıyıcı annelik aşağıdaki şekillerde oluşabilir:
1. Yabancı bir kadının yumurtası, kocanın veya başka bir erkeğin spermiyle döllenebilir ve bu döllemeden oluşan embriyo doğrudan doğruya çocuğu doğuracak olan anaya aktarılabilir. (Örnek; evli bay A ile Bayan B’nin çocukları olmamaktadır. Bay A’nın spermi ile yabancı bir kadın olan bayan C’nin yumurtası döllendirilerek, oluşan embriyo bayan B’nin rahmine nakledilir.)
2. Bundan başka, embriyo, çocuk doğuramayan ya da doğurmak istemeyen kadının yerine, doğurmayı üstlenen yabancı bir kadına transfer edilebilir. (Örneğin bay A’nın spermiyle bayan B’nin yumurtası tüpte döllendirilerek oluşan embriyo, yabancı kadın bayan C’ye nakledilir ve çocuğu o doğurur.)
Bu gibi durumlarda HUKUKİ ANNENİN kim olacağı tartışmalıdır hatta bazı durumlarda BİYOLOJİK ANNENİN kimliği dahi tıbbi bir tartışma konusu olabilir. Şöyle ki genetik malzemeyi veren yumurtanın sahibi olan kadının mı yoksa çocuğu doğuran kadının mı gerçek-hukuksal ana sayılacağı hukuk bilimi açısından çekişmelidir. Bu kadınlardan hangisine analık sıfatının tanınacağı, ona -aynen babalıkta olduğu gibi- çocuğun analığını (soybağını) sonradan reddetme hakkının tanınıp tanınmayacağı, eğer analığı red hakkı tanınacaksa, bu hakkın varlığına bağlı olarak gerçek (genetik) analığın tespiti için dava açılıp açılamayacağı tartışmaları Türk Medeni Kanunu kapsamında şu şekilde değerlendirilebilir::
Türk Medeni Kanunun’da Hukuki Anne Kimdir?
Yeni Türk Medeni Kanununda soybağına ilişkin yasal düzenlemelerde yapay döllenme ve embriyo transferinden doğabilecek sonuçlar düzenlenmemiştir. Medeni Kanunumuz, çocukların soybağı açısından Roma Hukuku’ndan gelen ‘‘Mater semper carta es’’ (anne her zaman bellidir) prensibini kabul etmiştir. Bu prensip MK 282. maddesinin birinci fıkrasında ’ “Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur’’ şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemeden çıkan sonuca göre hukuki anne, doğuran kadındır. Bu hükmün konulmasının altında yatan temel düşünce, çocuğu karnında taşıyan ve doğuran kadının çocuk ile arasında biyolojik kan bağı bulunduğu ve göbek bağı vasıtası ile kendisini taşıyan anne ile bütünleştiği, nihayet doğum olgusunun annelik için objektif olarak belirlenebilir olmasıdır. Böylece doğuran kadının analık sıfatı, Türk Medeni Kanunu’na göre tersi kanıtlanamaz kesin bir karinedir. Kanun koyucunun buradaki amacı ve düşüncesi, çocuğun genetik (yumurta) anasıyla değil de, kendisini karnında taşıyan biyolojik anayla bütünleştiği varsayımıdır. Ortak yaşam biyolojik anayladır, belirleyici bağ da göbek bağıdır. Buna karşılık yumurtada bulunan bazı özellikli genlerin çocuğa aktarılması olgusu, bu hukuki karinede gözardı edilmektedir.
Hukuki Anne (Doğuran Kadın) Çocuğun Soybağını Reddedebilir Mi?
Yukarıda bahsettiğimiz hukuki karine, kesin bir karine olduğundan aksi ispat edilemez. Bu nedenle Medeni Kanun’daki 282/1 hükmü gereğince, biyolojik anne farklı da olsa, doğuran kadın çocuğun soybağını reddedemeyecektir. Buna karşın BM Çocuk Hakları Sözleşmesi kapsamında, çocuğun soyunu öğrenme hakkı bulunduğundan, onun genetik anasının kim olduğunu öğrenme hakkı her zaman vardır. Ancak bu hak çocuğa hukuki anneyi reddetme hakkı vermez.
Taşıyıcı Annelik Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği
Bu konuda uluslar arası düzenlemelere baktığımız zaman, İngiltere, Avustralya ve ABD’de bazı eyaletlerde, taşıyıcı annelik sözleşmelerinin hukuksal alanda geçerli olduğu görülmektedir. Bu sözleşmelere göre, genetik ana baba, kiralık (taşıyıcı) anadan, ısmarladıkları çocuğu evlat edinmeye gerek kalmadan isteyebilirler. Söz konusu sözleşme bir bedel içeremez; ancak taşıyıcı annenin doğum masrafları ile hamilelik dönemindeki her türlü giderlerini karşılayacak bir ücret konusunda anlaşabilirler. Buna karşın İsviçre Anayasası’nın geçici 24.maddesinde, embriyo bağışının ve kiralık anneliğin her şeklinin yasak olduğu belirtilmiştir.
Bu tür anlaşmaların Türk Hukuku’na göre geçerli olup olmadığına gelince;
Türkiye’de yapay döllenme konusunda karşımıza çıkan özel mevzuat, Sağlık Bakanlığı’nca hazırlanan ‘’Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Yönetmeliği’dir.’’ Bu yönetmeliğin 1. maddesi gereğince, yapay döllenme ve embriyo transferi sadece çocuk sahibi olamayan EVLİ ÇİFTLERDE uygulanır. Aynı yönetmeliğin 4. maddesinin f bendine göre sadece anne adayının yumurtası ile kocanın spermi çeşitli yöntemlerle döllendirilerek anne adayının rahmine transfer edilebilir. Ayrıca yönetmeliğin 2. ekinde, suni döllenme tedavisi uygulanacak olanların evli çift olmaları, sadece kendilerine ait üreme hücrelerinin kullanılması, evli çiftlerin normal tedavi yolu ile çocuk sahibi olamadıklarını belgelemiş bulunmaları gerektiği belirtilmiştir. Nihayet yönetmeliğin 8.7.2005 tarihinde yapılan değişik 17. maddesinde de, eşlerden alınan yumurta ve spermler ile bundan elde edilen embriyoların başka adaylarda, aday olmayanlardan alınanların da eşlerde kullanılmasının yasak olduğu belirtilmiştir. Aynı maddeye göre bu tür biyolojik maddelerin satılması da yasaktır. Bu yasağa ve yönetmelik hükümlerine uymadığı tespit edilenlerin faaliyetleri Bakanlıkça durdurulur.
Sonuç olarak bu yönetmelikten de anlaşıldığı gibi, evli çiftlerin başkasından donör almaları veya kendi donörleri ile oluşan embriyonun bir taşıyıcı anneye nakli kesinlikle yasaklanmıştır. Bu nedenle taşıyıcı annelik sözleşmeleri de, bu emredici düzenleme karşısında kanuna, kişilik haklarına, ahlaka ve adaba aykırı sözleşmelerden sayılarak yasal açıdan kesin hükümsüz (bâtıl) sözleşmelerdir.
Bu konuda bir başka soru da, taşıyıcı annelik sözleşmesi yapmış olan tarafların bu sözleşmeden doğan hukuki edimlerini (yükümlülüklerini) birbirlerinden isteyip isteyemeyecekleridir. Örneğin çocuğu başka bir kadına ısmarlayan genetik (yumurta) anasıyla genetik (sperm) babası, çocuğu doğuran taşıyıcı anadan (hukuksal ana) çocuğun devredilmesini isteyebilirler mi , bu isteği zorla yerine getirebilirler mi? Taşıyıcı anne çocuğu vermekten kaçınırsa, ona ödemiş oldukları ücreti hukuki yoldan geri isteyebilirler mi?
İlk soru şu şekilde yanıtlanabilir: Taşıyıcı anne ile anlaşma yapan eşler (genetik anne ve baba) çocuğu ancak anlaşmalı evlat edinme yoluyla alabilirler. Bu da taşıyıcı annenin (hukuksal ana) rızası ile mümkün olabilir(MK 309). Ayrıca evlat edinmeye ilişkin yeni hükme göre, ‘’Bir küçüğün evlat edinilmesi evlat edinenler tarafından bir yıl süre ile bakılmış ve eğitilmiş olması koşuluna bağlıdır.’’ Bu hukuki yolun seçilmesi halinde eşler evlat edinmeyi dava yolu ile sağlayabilirler.
İkinci soruya gelince; Özellikle, taşıyıcı analık sözleşmesi kesin hükümsüz olup hukuksal bağlayıcılıktan yoksun kalır. Fakat, taşıyıcı ana eğer doğurduğu çocuğu ısmarlayan ana babaya evlatlık olarak vermekten kaçınırsa, bu tür sözleşmeler geçersiz olduğundan, peşin almış olduğu parasal karşılığı sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade etmek zorunda kalır.
Nihayet genetik babanın çocuğu Medeni Kanun 295. maddedeki koşullarla TANIMASI da mümkündür. Ancak bu durumda velayet hakkı, doğuran kadında kalacaktır. Taşıyıcı anne evli değilse, bu çocuk evlilik dışı çocuk statüsünde olacak ve bu nedenle velayet annede kalacaktır.(MK 337/1, istisnaen 337/2 gereği hakim kararı ile velayet babaya verilebilir).
Şayet taşıyıcı anne evli ise, bu durumda çocuğun hukuki babası taşıyıcı annenin kocası sayılacaktır. (Babalık karinesi, MK 285/1 ) Böyle bir durumda, hukuki baba çocuğun nesebini reddetmediği takdird,e genetik baba çocuğu hukuken tanıyamayacaktır.
Nihayet Türkiye’de karşılaştığımız bir durum da, doğuran kadın yerine, ısmarlayan kadın adına hastaneye kimlik bildiriminde bulunulması ve sanki o doğurmuş gibi, çocuğun onun (ve kocasının) nüfusuna kaydettirilmesi olgusudur. Bu olgu iki açıdan hukuka aykırıdır. Birincisi, kadının ya da kocanın diğer yasal mirasçılarının ya da her ilgilinin ihbarı ile , Cumhuriyet Savcısı, nüfus kayıtlarının düzeltilmesi davası açabilir. İkincisi de yeni Türk Ceza Kanununun 231. maddesine göre; “ Bir çocuğun soybağını değiştiren veya gizleyen kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
ALINTI....
"Taşıyıcı Annelik Ve Getirdiği Hukuki Sorunlar" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Doç.Dr.Şükran Şıpka'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
